Schone Bodem

Het college van B&W van Tytsjerksteradiel heeft een last onder bestuurdwang opgelegd aan een stichting wegens overtreding van artikel 13 Wet bodembescherming (Wbb).

 

Wat was het geval. Bij de op 5 november 2012 op het perceel uitgevoerde controle is vastgesteld dat de bodem op het perceel was opgehoogd met bodemvreemd materiaal.

Het valt op dat de activiteiten van de stichting niet worden vermeld. Dat is jammer want de activiteiten van de betrokkene in samenhang met de handhaving op de zorgplicht voor de bodem kan een interessant beeld opleveren. Wordt op die bewuste bodem voorzien in speelterreinen voor kinderen? of wordt er vee gehouden bestemd voor de menselijke consumptie? Dat blijft nu onduidelijk.

 

In ieder geval stuitte een gemeentelijke toezichthouder van Tytsjerksteradiel op de ophooglaag van menggranulaat bij gelegenheid van een ‘ gewone ‘ controle ter naleving van het bestemmingsplan. Daardoor is het college van B&W – kennelijk – in dit geval het bevoegde gezag. Kennelijk. De Wbb wijst immers ook de minister en GS aan als bevoegd gezag voor het handhaven op artikel 13 Wbb bij verontreinigingen buiten een inrichting.

 

Het verhaal verder vervolgend is er na het controle-bezoek een mengmonster gemaakt op basis van negen boringen uit de ophooglaag van de bodem. Het mengmonster is geanalyseerd op de aanwezigheid van diverse stoffen. Blijkens die analyse lag het loodgehalte in het mengmonster (ruim) boven de interventiewaarde.

 

De Afdeling Bestuursrechtspraak oordeelt in haar uitspraak van 1 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2962 dat het toepassen van onder meer menggranulaat voor het ophogen van het perceel een handeling is als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming, waarvan degene die deze handeling heeft verricht redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat daardoor de bodem kon worden verontreinigd met lood. Zij komt dan ook tot de conclusie dat artikel 13 Wbb is overtreden.

 

In de overtreden bepaling is een zorgplicht geformuleerd die luidt:

“Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. … .”

Overtreder

De stichting betwist dat zij als overtreder kan worden aangemerkt. Om iemand te kunnen aanmerken als overtreder van artikel 13 Wbb is niet voldoende dat diegene het in zijn macht heeft om een verontreiniging of aantasting van de bodem ongedaan te maken of de gevolgen daarvan te beperken. De zorgplicht richt zich tot degene die in of op de bodem handelingen verricht (als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11) en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast.

Dus diegene die bedoelde handelingen heeft verricht kan als overtreder worden aangemerkt. Maar ook diegene aan wie die handelingen kunnen worden toegerekend omdat, deze bijvoorbeeld voor hem, ten behoeve van hem of onder zijn verantwoordelijkheid zijn verricht.

 

In de uitspraak valt te lezen dat het ophogen van het perceel heeft plaatsgevonden met medeweten van de stichting die de eigenaar is van de grond. De stelling van de stichting dat zij geen opdrachtgever is helpt haar derhalve niet.

 

bodemvervuilende handeling

Voor een overtreding van artikel 13 van de Wet bodembescherming is dus vereist dat handelingen worden of zijn verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van deze wet.

Feitelijk is het toepassen van menggranulaat ,het toepassen van stoffen op de bodem.

Dit is een van de handelingen als bedoeld in artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming. Het is immers te beschouwen als het brengen van stoffen op of in de bodem, teneinde deze aldaar te laten, het toevoegen van stoffen aan de bodem, teneinde de structuur of de kwaliteit van de bodem te beïnvloeden, het uitvoeren van werken, het transporteren van stoffen die de bodem kunnen verontreinigen, handelingen die het bovenstaande als nevengevolg hebben en handelingen die leiden tot erosie, verdichting of verzilting.

 

Door de hoge waarden van lood in het menggranulaat heeft het menggranulaat de bodem kunnen verontreinigen.

 

Aangezien het ophogen van het perceel heeft plaatsgevonden zonder dat maatregelen waren getroffen om verontreiniging van de bodem te voorkomen, is bij dat ophogen de in artikel 13 van de Wet bodembescherming vervatte zorgplicht geschonden.

 

 

Advertenties

Antennemast in Valkenburg

Stichting Lokale Radio Valkenburg ‘Falcon Radio’ heeft bezwaar gemaakt tegen een omgevingsvergunning ten behoeve van de oprichting van een antennemast voor KPN. Het bezwaar werd ongegrond verklaard, de rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard (wegens motiveringsgebreken) maar de gevolgen de vergunning dus in stand gelaten. Falcon Radio heeft hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak die onlangs haar beslissing heeft gegeven.

 

Door de antennemast van KPN, die op relatief korte afstand komt te staan van de zendmast die door Falcon Radio wordt gebruikt voor haar radioactiviteiten, wordt Falcon Radio in haar belangen geraakt omdat de antennemast van KPN, leidt tot zogeheten ‘blocking’, dat wil zeggen het wegvallen van het bereik van een zendmast in een bepaalde richting als gevolg van het blokkeren van het signaal door een andere zendmast. Dit heeft naast financiële gevolgen, bestaande uit verlies van reclamezendtijd, gevolgen voor de frequentie en het bereik bij luisteraars. Met zoveel nadelen die de existentie van Falcon Radio raken kan belanghebbendheid bij het besluit niet worden ontzegd. Toch heeft het college dat onjuiste standpunt ingenomen dat ook snel door de bestuursrechter werd afgewezen.

 

Falcon Radio kon dus aan de Afdeling hun punt voorleggen dat hun zendmast aan de daaraan te stellen normen voldoet en KPN haar antennes in de zendmast van Falcon Radio kan plaatsen. Dus bestond en bestaat er volgens Falcon Radio een alternatief voor het bouwplan van KPN met aanzienlijk minder bezwaren.

 

Uitgangspunt is namelijk dat bij de beoordeling of een omgevingsvergunning dient te worden verleend, het bouwplan zoals dat is ingediend het uitgangspunt vormt. Indien dit bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.

 

Een belangrijk onderdeel van dit verhaal van de antennemast te Valkenburg is dat in de periode voordat partijen in hoger beroep bij de Afdeling belandden was Falcon Radio in overleg gegaan met KPN. Dit overleg had geresulteerd in de aanvraag om een omgevingsvergunning ter versterking van de antennemast van Falcon Radio ten behoeve van site sharing van haar mast met KPN. Door de planschadeovereenkomst die Falcon was voorgelegd door het collegde en die Falcon vervolgens weigerde te tekenen is de door Falcon ingediende aanvraag buiten behandeling gesteld. Daartegen zijn er kennelijk geen rechtsmiddelen aangewend.

 

De Afdeling oordeelt dat met de buitenbehandelingstelling van die aanvraag is komen vast te staan dat dit alternatief, zijnde een alternatief met aanmerkelijk minder bezwaren, niet meer tot de mogelijkheden behoorde en reeds hierom niet tot een gelijkwaardig alternatief kon leiden.

 

In mijn opvatting zou een onderscheid dienen te worden gemaakt tussen het uitgewerkte technische plan voor de site sharing en de weigering de planschadeovereenkomst te ondertekenen. Het laatste heeft ongetwijfeld te maken met financiële aspecten en niet met de technische uitvoerbaarheid van het akkoord van het plan tot site sharing.

 

Dat een uitgewerkt plan waarvan de aanvraag buiten behandeling wordt gesteld niet meer als alternatief wordt aangemerkt op kennelijk andere gronden dan de technische uitvoerbaarheid acht ik verstrekkend.

 

Een buiten behandeling gesteld alternatief is kennelijk geen alternatief. Voor een nuance liggen hier nog ruime mogelijkheden.

 

 

 

 

Helder Drinkwater

 

In 2015 hebben de waterleidingbedrijven enige tijd de inname van drinkwater uit de Maas gestaakt omdat daarin een stof genaamd pyrazool was aangetroffen. Die stof bleek afkomstig te zijn van lozing van afvalwater van de Integrale Afvalwater Zuiveringsinstallatie van de gezamenlijke bedrijven op het Chemelot-terrein, IAZI. Deze lozing is toen voor het waterschap aanleiding geweest om een last onder dwangsom op te leggen. Later heefthet waterschap na een ingediende aanvraag op 17 mei 2016 aan de chemische bedrijven op grond van de Waterwet een vergunning verleend voor het verrichten van handelingen in een watersysteem. De aanvraag betrof o.m. het lozen van afvalwater op de Ur. De Ur mondt uit in de Maas.

 

Beroep is ingesteld door de drinkwaterbedrijven omdat zij de vergunning te soepel vinden in verband met de veiligheid van het drinkwater, terwijl ook de bedrijven die verantwoordelijk zijn voor de lozing beroep hebben ingesteld omdat zij de vergunning juist onnodig streng vinden.

 

Zo kunnen de chemische bedrijven zich niet verenigen met de expliciete opname in de vergunning van het belang van de ‘veiligstelling van een duurzame drinkwatervoorziening’. De opname daarvan in de vergunning zou onvoldoende zijn onderbouwd door het waterschap. Daarnaast zou het te weinig concreet belang zijn naast het reeds genoemde belang van het voorkomen van nadelige gevolgen voor de mens.

 

Ingevolge de verleende vergunning mogen immers andere dan de in de vergunning genoemde stoffen, die zijn vermeld in de vergunningaanvraag, in het afvalwater, ter plaatse van het ‘lozingspunt effluent IAZI’, uitsluitend voorkomen in concentraties die onschadelijk zijn voor de biologische zelfreiniging van oppervlaktewateren, dan wel mogen geen nadelige gevolgen hebben voor de gezondheid van de mens, flora en fauna of voor de veiligstelling van een duurzame drinkwatervoorziening.

 

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het waterschap zich terecht op het standpunt gesteld dat het veiligstellen van een duurzame drinkwatervoorziening is begrepen onder de functie ‘de vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen’ zoals vermeld in artikel 2.1 van de Waterwet. De Maas, waarin het effluent van de IAZI terechtkomt, wordt immers door verschillende waterleidingbedrijven gebruikt als een belangrijke bron voor drinkwaterproductie. Deze openbare drinkwatervoorziening is van groot maatschappelijk belang. Daarom is ook in de Drinkwaterwet een specifieke zorgplicht, gericht aan alle bestuursorganen opgenomen.

 

De omstandigheid dat de betrokken drinkwaterbedrijven eveneens een eigen zorgplicht hebben om een duurzame drinkwatervoorziening veilig te stellen, doet daar niet aan af.

 

Ik gok dat de realisatie, dat de specifieke zorgplicht voor de drinkwatervoorziening gericht is aan alle bestuursorganen, de veranderde houding teweeg heeft gebracht bij het waterschap ten opzichte van de eerdere uitspraak ( ECLI:NL:RBLIM:2015:9616 ). Daarin wees de rechter het waterschap er nog op dat het te weinig aandacht had besteed aan de milieubelangen en de financiële belangen van de drinkwaterbedrijven.

 

 

Norm voor Pyrazool

Nu zijn het de chemische bedrijven die aandacht vragen voor hun bedrijfsvoering en daar in de uitspraak van rechtbank Limburg van 18 oktober 2017 ECLI:NL:RBLIM:2017:10047 op dat punt in het gelijk worden gesteld. De chemische bedrijven hebben aangevoerd dat zij zich niet kunnen verenigen met de opgenomen lozingsnorm voor pyrazool. Zij achten deze norm onnodig streng en disproportioneel, gezien de aard van de betrokken, bacteriële, zuiveringsinstallatie, de eigenschappen van pyrazool en de onevenredige impact van deze normering op hun bedrijfsvoering.

 

De rechtbank is met het waterschap eens dat zo lang er geen definitieve norm voor pyrazool geldt, ernaar gestreefd moet worden om het gehalte aan pyrazool zo laag mogelijk te houden.

 

Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft het waterschap bij zijn afweging onvoldoende betrokken dat bij het vaststellen van de normering door het waterschap er eenzijdig is gefocust op het terugdringen van pyrazool en dat dit ten koste van het bedrijfsresultaat van de IAZI is gegaan. Ik begrijp daaruit de mate waarin op andere stoffen kan worden gezuiverd. Dat er een ‘waterbedeffect’ kan ontstaan, is door het waterschap niet ontkend.

 

Het waterschap is verder ook niet ingegaan op het betoog van de chemische bedrijven dat er bij verstoringen in het aanbod van pyrazool een onevenredig beslag op de bestaande buffercapaciteit moet worden gelegd, hetgeen ten koste van de bluswatervoorziening zou kunnen gaan.

 

Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat het waterschap niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat de gestelde, verder aangescherpte normen, door de chemische bedrijven kunnen worden gehaald zonder dat dit ten koste gaat van het algemene bedrijfsresultaat van de IAZI.

De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen en een minder strenge norm voor het gehalte aan pyrazool in het afvalwater op te leggen.

 

 

Verdergaande onderzoeksverplichtingen

De drinkwaterbedrijven hadden nog aangevoerd dat het noodzakelijk is dat opgelegde onderzoeksverplichtingen zich richten op alle grondstoffen, producten, bijproducten en hulpstoffen die in de IAZI worden gebruikt.

 

Het Waterschap zet daar tegenover dat er voorschriften zijn opgenomen voor stoffen die op de lijst van ZZS (Zeer Zorgwekkende Stoffen) zijn geplaatst. Een van de afwegingen om stoffen op de lijst van ZZS te plaatsen is de humane toxiciteit, bijvoorbeeld op basis van carcinogeniteit of genotoxiciteit. Hierdoor wordt volgens het waterschap geborgd dat lozing van deze stoffen op den duur geminimaliseerd wordt.

Verder is volgens het waterschap niet gebleken dat de drinkwatervoorziening door onbekende humaantoxische stoffen, afkomstig van de IAZI, dermate wordt belemmerd dat dit een brede humaantoxische screening rechtvaardigt.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de onderzoeksverplichting toxiciteit en de monitoringsverplichting verder uitgebreid zou moeten worden.

 

De drinkwaterbedrijven kennende, uit mijn tijd als bedrijfsjurist bij een waterbedrijf, zullen zij de risico’s proberen te beperken en bewaken dat de drinkwaterfunctie van het oppervlaktewater niet wordt aangetast.

Zomerfestivals

 

Het weer begint echt mooi en zomers te worden. Tijd om vooral buiten te genieten van eten, drinken, film en muziek. Deze behoefte van jou en mij uit zich in de stijging van het aantal zomerfestivals. Festival Atlas 2016 op 29 mei 2017 uitgegeven door HVA toont ons dat de stijging van festivals zich voordoet in alle type festivals en in alle provincies. Als er niet al een festival in de buurt is dan is er wel iemand die er een gaat organiseren. De jurisprudentie van de afgelopen jaren laat echter zien dat het organiseren van een festival makkelijker is gezegd dan gedaan.

 

Als organisator van een festival zijn er twee belangrijke vergunningen die jij nodig zult kunnen hebben. Een evenementenvergunning en een omgevingsvergunning. De eerste wordt door de burgemeester [1] verleend de tweede door het college van B&W[2].

Bij de verlening van een evenementenvergunning en van een omgevingsvergunning wordt aan verschillende normen getoetst. Daar waar bij de verlening van de evenementenvergunning vooral gelet zal worden op orde en veiligheid gaat het bij de omgevingsvergunning om een goede ruimtelijke ordening. Hoe past het evenement in zijn ruimtelijke omgeving?

 

De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak over Amsterdam Open Air van 1 juli 2015 ECLI:NL:RVS:2015:2028 biedt een helder voorbeeld van de samenhang van deze vergunningen.

In die uitspraak overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak dat de evenementen-vergunning niet zonder meer diende te worden geweigerd om de reden dat het evenement in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. De APV[3] voorziet weliswaar in een bevoegdheid tot weigering van de vergunning maar louter ruimtelijke belangen kunnen niet aan verlening van de evenementenvergunning in de weg staan oordeelde de rechter. Gezien de plaats van de toepasselijke artikelen van de APV, met het opschrift “Orde en veiligheid”, kon een evenementenvergunning slechts in verband met het belang van orde en veiligheid worden geweigerd. Gelet op het kader van de belangenafweging die de burgemeester ingevolge de APV dient te maken voor de evenementenvergunning is niet bepalend of een omgevingsvergunning kan worden verleend.

 

Omgevingsvergunning – Amsterdam Open Air

De rechtbank oordeelde in de – tweede – uitspraak over Amsterdam Open Air van 1 juli 2015, ECLI:RVS:2015:2026 dat het gebruik van de gronden met de bestemming “Recreatiegebied” bedoeld zijn voor licht recreatief gebruik. Dit evenement, gelet op de impact op de omgeving, gezien de hoeveelheid bezoekers en de geluidsniveaus, gaat die bedoeling te buiten.De hoger beroepsrechter is het met dit oordeel eens. Aangezien het gebruik afwijkt van de bestemming dient een omgevingsvergunning te worden verleend. Deze was niet verleend en zelfs niet aangevraagd.

 

Handhaving – Amsterdam Open Air

Wij leren hier uit dat ook al heb je de medewerking van de gemeente voor jouw evenement zal jij toch ook zelf kritisch dienen te zijn op de verstrekte informatie en kennis dienen te dragen van je eigen verantwoordelijkheden naar derden, zoals omwonenden.

Als de vergunningen namelijk niet op orde zijn, kunnen bijvoorbeeld omwonenden om handhaving verzoeken.

 

Immers in de tweede uitspraak over Amsterdam Open Air 2013 stond vast dat de vereiste omgevingsvergunning niet was verleend. “ … Dit brengt mee dat het dagelijks bestuur bevoegd was ter zake handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. [ …]

Het enkele bestaan van de bevoegdheid een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te verlenen is onvoldoende om concreet zicht op legalisering aan te nemen (…). Dit geldt evenzeer voor de enkele bereidheid van het dagelijks bestuur om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Er had ten minste een begin met de procedure om verlening van een omgevingsvergunning moeten zijn gemaakt. Vaststaat dat dit ten tijde van belang niet het geval was. “

 

Kort gezegd. Er moet dus ook daadwerkelijk een aanvraag voor een omgevings-vergunning liggen voordat er sprake kan zijn van zicht op legalisering om de situatie op orde te brengen.

 

(Proces)Belang – Solar / Kwaku Festival

In de uitspraak van de rechtbank over het festival Solar wordt nog even duidelijk uiteengezet dat ook bij reeds gehouden festivals omwonenden nog belang kunnen hebben bij een uitspraak van de rechter.

De rechtbank overwoog op dat punt dat, hoewel het festival waarvoor in 2015 vergunningen zijn verleend al is gehouden en deze vergunningen zijn uitgewerkt, eisers belang hebben bij een oordeel over de rechtmatigheid van die vergunningen omdat jaarlijks vergunningen worden verleend voor een festival op deze plaats en in deze omvang, waarvoor dit oordeel in de toekomst, zoals bij de verlening van de vergunningen voor Solar 2017, van betekenis kan zijn.

 

Bij succesvolle festivals waarna tussen betrokkenen een vete ontstaat kan een van de partijen met lege handen achterblijven. Zoals in het geval van Kwaku Family.

 

De burgemeester van Amsterdam heeft de aanvraag van de stichting Kwaku Family in oprichting[4] (hierna: de stichting) om een evenementenvergunning voor het Zomerfestival 2013 afgewezen. Volgens Kwaku Family heeft zij een verschoonbare reden voor het feit dat zij nog steeds in oprichting is. Kwaku Family geeft daarvoor de volgende verklaring. Het bedrijf dat de evenementenvergunning voor het Zomerfestival 2013 wel heeft gekregen, heeft haar bedrijfsnaam gekaapt en maakt daar sindsdien onrechtmatig gebruik van. De burgemeester heeft dat toegestaan. Zolang dat niet in rechtspraak is rechtgezet, kan zij niet worden opgericht. Voorts lijdt zij hierdoor schade. Daarbij komt dat haar de eigendom van het Zomerfestival toekomt en de evenementenvergunning niet aan een ander bedrijf had mogen worden verleend, aldus Kwaku Family.

Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 april 2014 in zaak nr. 201302419/1/A3), is de hoedanigheid van belanghebbende in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb niet voorbehouden aan natuurlijke personen en rechtspersonen, maar kunnen ook andere entiteiten als belanghebbende worden aangemerkt. Gelet op de woorden “degene wiens”, opgenomen in dat artikellid, wordt aan deze andere entiteiten de eis gesteld dat zij herkenbaar zijn in het rechtsverkeer.

Niet in geschil is dat Kwaku Family geen statuten heeft vastgesteld en niet in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven. Zij is aldus niet opgericht. Voorts heeft zij noch in het beroepschrift en hogerberoepschrift, noch desgevraagd ter zitting bij de voorzieningenrechter duidelijk gemaakt waaruit haar feitelijke werkzaamheden thans bestaan. Niet is gebleken dat Kwaku Family een entiteit is die herkenbaar is in het rechtsverkeer. Volgens de hoogste bestuursrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat Kwaku Family geen belanghebbende is bij het in bezwaar bestreden besluit in de zin van artikel 1:2 van de Awb.

Het heeft voor mij iets tegenstrijdigs dat een geadresseerde van een besluit, in dit geval notabene de aanvrager van het besluit, niet als belanghebbende bij het besluit zou kunnen worden beschouwd. Ik ben benieuwd of de hoogste bestuursrechter in vergelijkbare gevallen weer een zelfde oordeel zal geven.

 

[1] Op grond van artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd een evenementenvergunning te verlenen. Deze bevoegdheid is nader uitgewerkt in de APV.

[2] Art. 2.4, lid 1 Wabo

[3] Algemeen Plaatselijke Verordening

[4] Het komt in de praktijk – naar analogie van de voor de NV en BV geldende bepaling – voor dat voordat de stichting formeel is opgericht reeds rechtshandelingen worden verricht in naam van een op te richten rechtspersoon.

Ontruiming Hennepwoning

Het beleid van burgemeesters bij drugsvondst in een woning is eerder tegen het licht gehouden. Bijvoorbeeld in de uitspraak van Rb. Zeeland-West-Brabant 29 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6490. De burgemeester had nl. een last onder bestuursdwang opgelegd om een woning te sluiten voor de duur van drie maanden op grond van artikel 13b Opiumwet. Reden daarvoor vormde de aanwezigheid van zes hennepplanten. De huurder kreeg in dit geval bescherming tegen sluiting van zijn woning allereerst doordat de rechter er niet van overtuigd was dat van daadwerkelijke handel in softdrugs geen sprake was geweest. Daarbij werd betoogd dat de sluiting disproportioneel is omdat de minderjarige zoon van de huurder nog thuis woonde, de echtgenote van de huurder onlangs een TIA had gehad en zij niet beschikten over vervangende woonruimte.

De voorzieningenrechter zag, ter voorkoming van onevenredig nadeel, in de geschetste gezinssituatie aanleiding om het besluit – om de woning drie maanden te sluiten – te schorsen.

De toets aan het beginsel van evenredigheid leidde in Rb. Zeeland-West-Brabant 21 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:8122 tot de overweging dat een sluiting van drie jaar vermoedelijk wel effectief zal zijn om ‘die loop eruit te krijgen’. Echter, de voorzieningenrechter overweegt tevens dat hij het zeer aannemelijk acht dat een veel kortere sluiting ook dat effect kan hebben. Ook dit besluit kon niet in stand blijven.

 

In deze uitspraken tekende zich al af dat in de praktijk de evenredigheid, de proportionaliteit een belangrijke toets kan zijn in de ontruiming van een hennepwoning (of andere drugs). Na de uitspraak van de Afdeling, ABRS 26 oktober 2016 201507715/1/A3 ECLI:NL:RVS:2016:2840, weten wij dit zeker. In deze uitspraak ging het nl. om het volgende. De politie vond een groot aantal XTC-pillen in een schuur bij een woning. Vast stond dat de ex-partner van bewoonster, die niet in de woning woonde maar er die nacht wel verbleef, de XTC-pillen in de schuur had verstopt. De burgemeester zag aanleiding te gelasten de woning voor de duur van drie maanden te sluiten. De bewoonster woonde met haar drie kinderen van 7, 4 en 2 jaar oud in de woning. Zij wist – kennelijk – niet van de aanwezigheid van de drugs in haar schuur. Verder had zich met betrekking tot de woning geen overlast voorgedaan. De sluiting van de woning voor drie maanden zou tot gevolg hebben dat de huurovereenkomst werd ontbonden en dat bewoonster op een zwarte lijst zou worden geplaatst waardoor zij de komende drie jaren in de regio geen huurwoning meer zou kunnen huren.

 

Niet in geschil was dat de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd was een last onder bestuursdwang op te leggen. Bovendien was de last onder bestuursdwang in overeenstemming met de beleidsregels.

 

De vraag was hier wel of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

 

De rechtbank oordeelde dat er dermate bijzondere omstandigheden waren dat de burgemeester gebruik had moeten maken van zijn afwijkingsbevoegdheid op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

 

Dat aan de voor bewoners mogelijk zeer ingrijpende gevolgen van de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet – welke toepassing raakt aan het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht – een zwaar gewicht dient te worden toegekend bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken werd door de Afdeling Bestuursrechtspraak al geformuleerd in een uitspraak van 11 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2362).

Zo die vraag bevestigend kan worden beantwoord, is de vervolgvraag of de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast proportioneel is.

 

Het nieuwe is dat de Afdeling Bestuursrechtspraak nu – anders dan voorheen – van oordeel is dat omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel al zijn verdisconteerd niet reeds daarom buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Ook al heeft het betrokken bestuursorgaan bij het opstellen van de beleidsregel deze omstandigheden bezien, heeft het daarmee niet kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden.

 

De vraag of in het geval van de XTC-pillen-vondst de overige omstandigheden tezamen bezien tot de conclusie dienen te leiden dat bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb bestaan, is een vraag die in eerste instantie door de burgemeester (en niet door de rechtbank dient te worden beantwoord). Desalniettemin is de Afdeling van oordeel dat in dit geval de burgemeester niet alle relevante omstandigheden van het geval heeft meegewogen en achtte de hoogste bestuursrechter de sluiting van de woning niet proportioneel.

 

Bovenstaande uitspraken bevestigen het beeld dat de rechter bij woningsluitingen in het kader van (vermeende) drugsoverlast serieus toetst aan – onder meer – artikel 8 EVRM waarin het recht op bescherming van de woning en het gezinsleven is vastgelegd en de daarop (niet) geoorloofde beperkingen. Des te beter, gezien de forse inbreuk op de privacy die een tijdelijke sluiting van een woning en de definitieve uitzetting na ontbinding van een huurovereenkomst met zich brengen.

 

 

Graag uw medewerking

Alle medewerking bent u als ondernemer verplicht te verlenen als een toezichthouder, tenminste als deze bij wet is aangewezen, het bedrijf op komt. Binnen de door de toezichthouder gestelde redelijke termijn dient alle medewerking te worden verleend die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (artikel 5:20 Awb).

Uitgangspunt is dat de toezichthouder moet kunnen beschikken over de voor de uitoefening van het toezicht naar zijn oordeel noodzakelijke gegevens en bescheiden.

Zonder een dergelijk bepaling bij wet vastgelegd zou het voor toezichthouders haast onmogelijk zijn hun bevoegdheden daadwerkelijk uit te kunnen oefenen.

 

Daar staat tegenover dat de medewerkingsplicht een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting. Dit betekent m.i. voor de ondernemer die gecontroleerd wordt dat deze alles dient te doen om toegang te verlenen / informatie te verstrekken maar het hem of haar niet kan worden kwalijk genomen als ondanks zijn of haar inspanningen de gewenste of bedoelde informatie niet beschikbaar komt.

 

Als voorbeeld kan dienen de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.

De Afdeling Bestuursrechtspraak, de hoogste bestuursrechter in dergelijke kwesties, heeft – eerder – overwogen dat artikel 5:20 van de Awb slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever bevat, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering om medewerking, het verstrekken van informatie, toegang of iets anders. Daarenboven is het niet naleven van de medewerkingsplicht alleen strafbaar indien dat opzettelijk geschiedt. Denk aan persoonsverwisseling bij bijna identieke namen, zoals Jansen en Janszen of Kowacs en Kovacs.

Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt – gelet op de waarborgen die voortvloeien uit het EVRM – als uitgangspunt dat het bestuursorgaan dient te bewijzen dat er sprake is van een overtreding. Als er bijvoorbeeld kennelijke misverstanden zijn in de communicatie tussen toezichthouder en bedrijf dan kan niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is van opzettelijk niet naleven.

 

In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.

 

 

 

 

 

 

Toezicht Handhaving Zelfregulering

Deze week werd het publiek opgeschrikt door het bericht dat spermakwaliteit negatief beïnvloed wordt door schadelijke stoffen in voedingsmiddelen en verpakkingen. Het lijkt er steeds meer op dat hedendaagse wijzen van produceren en consumeren veel bedreigingen bevatten voor de veiligheid en de gezondheid van mensen, bedreigingen voor de leefbaarheid en de kwaliteit van de leefomgeving.

 

Regulering in de vorm van wetgeving, vergunningverlening, beleidsregels en zelfregulering is nodig om de bedreigingen van de veiligheid, de gezondheid en de orde in onze leefomgeving het hoofd te kunnen bieden.

 

Naleving van regelgeving is echter niet vanzelfsprekend waardoor er toezicht dient te zijn.

 

Wanneer het aan private organisaties wordt ‘overgelaten’ om controlerend, constaterend en corrigerend op te treden, kan dit worden aangeduid als zelfhandhaving.

 

Op privaatrechtelijke grondslag worden dan afspraken gemaakt over controles en sancties. De benodigde instrumenten zoals toegang tot informatie, toegang tot bedrijven, monsterneming, alsmede de sancties die kunnen worden opgelegd, worden dan privaatrechtelijk vormgegeven. Als er geen privatiseringswens is aan de zijde van de overheid en of initiatieven van private actoren zijn om meer verantwoordelijkheid te nemen dan voeren overheidsorganen het toezicht uit.

 

De discussie die dan volgt is of de juiste mate van toezicht wordt toegepast. Dit houdt verband met het spanningsveld tussen enerzijds de behoefte om risico’s en onzekerheden zoveel mogelijk uit te sluiten, en anderzijds de wens de vrijheid van burgers en organisaties niet onnodig in te perken.

 

Het is mijn opvatting dat er een grote groep goedwillenden burgers en ondernemers zijn die (incidenteel) niet naleven door bijvoorbeeld gebrek aan kennis. Voor een kleinere groep burgers en ondernemers die meer de randen op zoeken en calculerend zijn is het publiekrechtelijke toezicht nodig.

Dit toezicht dient er streng op toe te zien of een bepaald object of bepaald gedrag of bepaalde kwalificaties van (rechts)personen voldoet aan bepaalde normen of kwaliteiten.

Het publiekrechtelijke toezicht is noodzakelijk voor een juiste uitvoering van bijvoorbeeld de Wabo en andere omgevingsregels. Bij toezicht wordt gecontroleerd of bedrijfsactiviteiten volgens de regels plaatsvinden. Is dat niet het geval, dan kan het bevoegd gezag tot handhaving overgaan. Het is het bestuursorgaan zelfs niet eens geoorloofd om anders te handelen dan te handhaven.

Het uitgangspunt is immers dat het algemeen belang gediend is met handhaving in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift. Het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, dient in de regel van deze bevoegdheid gebruik te maken.

Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dat zou zich kunnen voordoen als er concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden onevenredig zou zijn.

Voor de kleinste groep burgers en ondernemers die zich aan normen niets gelegen laten – of in duidelijke taal – criminelen is het (bestuurs)strafrecht en strafvervolging gereserveerd.

 

 

 

 

Handhaving agrarische sector best pittig

Xian bestrijdt dat hij als overtreder kan worden aangemerkt voor het lozen van mest op een sloot. Bij de illegale lozing is gebruik gemaakt van een gierton die door derden van zijn bedrijf was ontvreemd. Zo luidde zijn verhaal.

Ook in het geval X. de lozing niet zelf heeft verricht, oordeelde de rechtbank dat deze niettemin aan hem moest worden toegerekend. De lozing is immers verricht met een aan X. toebehorende trekker met gierton die onafgesloten op zijn terrein stond. Het lag immers in zijn macht om de overtreding te voorkomen. Dat is een ruime opvatting over wie overtreder is maar X. lag door eerdere handelingen wel onder een vergrootglas.

Een blote ontkenning is ook wat kaal als argument.

Wat ook niet altijd helpt is de verkoop van je in overtreding zijnde opstallen zodat je als verkopende partij niet meer de overtreder bent. Dat merkte Yvonne.

De door Y. gepleegde overtreding is dat de kapschuur is gebouwd zonder omgevingsvergunning. De door Y. aangevoerde omstandigheid dat zij de kapschuur en de daarbij behorende grond heeft overgedragen maakte niet dat zij vanaf dat moment geen dwangsommen meer verbeurde. De verkoop van het bouwwerk doet hier niet aan af. Voorts was in dit geval van belang dat Y. ten tijde van de oplegging van de last en gedurende de begunstigingstermijn het in haar macht had om de overtreding te beëindigen

Tunnelkassen zijn tegenwoordig in. Van agrarische ondernemers uit verschillende agrarische provincies kreeg ik de vraag of tunnelkassen vergunningvrij kunnen worden geplaatst. Eerlijk gezegd is eerst na kennisname van de constructie van de kas en het bestemmingsplan daar iets zinnigs over te zeggen. Stel dat de kassen bestaan uit metalen bogen en gedurende drie maanden in de winter over de bogen folie is gespannen ter bescherming van de planten. De tunnelkassen vormen vanwege de daarover gespannen folie overdekte met wanden omsloten ruimten en zijn vanwege hun hoogte voor mensen toegankelijk. Tegen een negental van dergelijke tunnelkassen die zonder vergunning waren geplaatst werd handhavend opgetreden.

Na een brand met asbestverontreiniging tot gevolg vindt dat Zanders dat het college ten onrechte heeft bepaald dat de kosten van de toepassing van (spoedeisende) bestuursdwang op hem worden verhaald. Van de brand en de daardoor ontstane asbestverontreiniging kon hem toch geen verwijt worden gemaakt. Handelde het college bij de opdrachtverstrekking voor de asbestsanering niet vanuit het algemeen belang?!

Daarmee doet Z. een beroep op de uitzondering op de regel dat bij bestuursdwang altijd kosten worden verhaald. Waar Z. kennelijk niet op heeft gerekend is dat hij in strijd met zijn zorgplicht op grond van de Wet milieubeheer niet onmiddellijk na het optreden van de asbestverontreiniging de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem als drijver van een agrarisch bedrijf kunnen worden verlangd.

Dat hij dit heeft nagelaten wordt hem in de procedure verweten. De omstandigheid dat zijn verzekeraar hem nog geen uitsluitsel had gegeven over de dekking van schade, had geen beletsel mogen zijn om tijdig opdracht voor de noodzakelijke asbestsanering te geven. Toch komen uitzonderingen op de hoofdregel van kostenverhaal na bestuursdwang voor. In dergelijke gevallen was er sprake van niet-verwijtbaarheid en speelt het algemeen belang een dusdanig grote rol speelde dat de kosten van de bestuursdwang in redelijkheid niet op de overtreder konden worden verhaald. Deze spaarzame gevallen zagen veelal op ongediertebestrijding. Ongetwijfeld speelde het belang van de volksgezondheid hier een rol. Dat zou voor de opruimkosten van een asbestverontreiniging na een brand dan toch ook kunnen gelden?!

Zicht op legalisatie

Soms denk je dat er een omgevingsvergunning nodig is voor een aanbouw aan je woning of het afscheiden van je tuin. Soms denkt de rechtbank dat ook. Zoals in ABRvS 4 maart 2015 201404921/1/A1. Daar weigerde het college van B&W handhavend op te treden tegen een tuinwal. De rechtbank achtte de weigering niet juist. De tuinwal was aangelegd door afgestoken graszoden op te stapelen tot een hoogte van 1.20 m. Een omgevingsvergunning was niet aangevraagd terwijl volgens de planvoorschriften een ‘aanlegvergunning’ nodig is voor het ophogen, afgraven of egaliseren van gronden. Na grammaticale en cultuurhistorische interpretatie oordeelde de Afdeling dat de tuinwal, een op Texel gebruikelijke erfafscheiding, niet kon worden aangemerkt als het ophogen van gronden. Ook het afsteken van graszoden kon niet worden aangemerkt als het afgraven van gronden dus voor de verrichte werkzaamheden was geen omgevingsvergunning vereist. De rechtbank had dat niet onderkend.

Er was dus geen omgevingsvergunning nodig. Dat is boffen.

In de meeste gevallen die voor de bestuursrechter komen is er namelijk wel een omgevingsvergunning nodig maar is die niet aangevraagd. Alsnog aanvragen lijkt dan de beste strategie. Als je buurman dan net iets sneller is dan jij, en je krijgt met een verzoek om handhaving te maken dan kan een beroep op legalisatie een uitweg bieden.

Als uitgangspunt geldt immers dat slechts onder bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan mag worden gevergd dat deze van handhavend optreden afziet. Dit kan zich voordoen indien zicht op legalisatie bestaat.

Het zicht op legalisatie moet dan wel concreet zijn. Dat is het geval wanneer een bestemmingsplan dat legalisering mogelijk maakt in procedure is gebracht of een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan is ingediend.

Zo overwoog de Afdeling in ABRvS 28 oktober 2015, 201502558/1/A4 dat de aanvraag van [datum] betrekking had op X-activiteiten en niet op Y-activiteiten. Dat de mogelijkheid om op grond van de planvoorschriften vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen voor de Y-activiteiten doet er niet aan af dat de aanvraag geen betrekking had op de Y-activiteiten. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat deze aanvraag geen zicht bood op legalisering van de Y-activiteiten waarop de last onder dwangsom betrekking had.

Uitgangspunt in de Afdelingsjurisprudentie is dat er concreet zicht op legalisatie moet zijn op het moment dat het besluit op bezwaar wordt genomen.

Onvoldoende is een startnotitie van een bestemmingsplan. Zo bleek uit ABRvS 18 maart 2015, 201408775/1/A1. Een partij voerde aan dat de gemeenteraad op [datum] een Startnotitie Bestemmingsplan had vastgesteld die uitzicht bood op een situatie waarin een ruime recreatieve bestemming ter plaatse mogelijk zou zijn waardoor van handhavend optreden kon worden afgezien. ABRvS oordeelde dat uit de vaststelling van een startnotitie niet volgt dat sprake is van een concreet zicht op legalisering.

Daarentegen houdt een aanvraag om een omgevingsvergunning ter legalisering van uitgevoerde werkzaamheden en gebruik van een schaapskooi als recreatiewoning wel zicht op legalisatie ook al is het bestemmingsplan wat betreft het perceel geschorst. De schorsing van een bestemmingsplan is onvoldoende om op voorhand aan te nemen dat het bestemmingsplan geen rechtskracht zal krijgen aldus ABRvS 12 augustus 2015 201408604/1/A1.

Bij het ontbreken van een omgevingsvergunning heeft een beroep op concreet zicht op legalisatie kans van slagen als alsnog een aanvraag is ingediend overeenstemmend met het bestemmingsplan of een ontwerp-bestemmingsplan.

 

 

Bewijs in het bestuursrecht

Voor het winnen of verliezen van een rechtszaak is het belangrijk te doorgronden wat moet worden bewezen. Evenals voor het strafrecht en het civiele recht geldt dat ook voor het bestuursrecht.

Wat moet worden bewezen is afhankelijk van de vraag wat de toepasselijke wettelijke regels zijn. Welke feitelijke elementen heb ik nodig om te kunnen concluderen of een wettelijke regel al dan niet op X van toepassing is? Heeft het bestuursorgaan de feitelijke elementen om de wettelijke regels te kunnen toepassen.

De bewijslastverdeling in het bestuursrecht staat in hoofdlijn in artikel 3:2 Awb. Namelijk bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Het bestuursorgaan heeft dus in beginsel altijd de bewijslast tenzij er sprake is van een aanvraag. In dat geval heeft de aanvrager de bewijslast voor de gegevens van de aanvraag.

Cruciaal voor het winnen of verliezen van de zaak is dat wat wordt aangevoerd. De eigen stelling moet ‘ aannemelijk ‘ zijn geworden en over de stelling van de andere partij moet twijfel worden gezaaid? Voor wat betreft de stelling van de ander is het vaak genoeg niet nodig te bewijzen hoe het wel precies zit. Het kan voldoende zijn om aan te tonen dat het bewijs van de andere partij niet adequaat is.

Ter illustratie een paar voorbeelden uit de flora- en fauna rechtspraktijk.

Artikel 68 Flora- en faunawet – ontheffing 

Het college van GS kan op grond van artikel 68 Ffw een ontheffing aan een faunabeheereenheid verlenen om bijvoorbeeld op een diersoort te jagen. Dat is mogelijk als er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. De ontheffing kan ondermeer worden verleend in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid of
 ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren of 
ter voorkoming van schade aan flora en fauna.

In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 2 december 2015 stelde de Vogelbescherming beroep in tegen de weigering handhavend op te treden tegen een verleende ontheffing voor het afschieten van ganzen.

Het standpunt van GS dat bewezen diende te worden is dat de activiteiten niet vergunningplichtig waren op grond van artikel 19d, eerste lid Nbw.

Uit een later verricht onderzoek bleek echter dat voor een aantal vogelsoorten zoals de kraanvogel significant verstorende effecten niet konden worden uitgesloten. Doordat negatieve effecten niet konden worden uitgesloten is de activiteit Nb-vergunningplichtig. Het beroep op de uitzondering op deze vergunningplicht vanwege ‘bestaand gebruik’ werd evenmin aannemelijk gemaakt door GS. De gegevens uit het onderzoek hebben meer dan aannemelijk gemaakt dat de stelling van GS niet houdbaar is.

In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 14 oktober 2015 diende GS o.m. aannemelijk te maken dat aanvullende maatregelen ter bestrijding van de vos noodzakelijk waren. In een onderzoeksrapport werd in een grafiek de predatie in trend alsmede in percentages weergegeven van de door predatoren vernielde legsels. In de grafiek werd weergegeven dat gedurende het vossenbeheer het predatiepercentage met de helft daalde. Hierdoor is de bestuursrechter tot het oordeel gekomen dat met deze gegevens aannemelijk is gemaakt dat afschot in de nacht met kunstmatig licht leidt tot meer gedode vossen en dat de toename van het aantal gedode vossen leidt tot afname van het predatiepercentage.

In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 3 juni 2015 is het aan GS om aannemelijk te maken dat de ontheffing nodig is om de toename van het aantal aanrijdingen met reeën tegen te gaan. GS voert aan dat in Drenthe ieder jaar ongeveer 600 aanrijdingen met reeën plaatsvinden. Uit wetenschappelijke artikelen volgde voorts dat het ten behoeve van het voorkomen van aanrijdingen nodig is om op regionaal niveau afschot uit te voeren. Voor de bestuursrechter is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat een groei van de reeënpopulatie in Drenthe zal leiden tot meer aanrijdingen en derhalve dat de ontheffing in het belang is van de verkeersveiligheid.

In deze uitspraak komt GS goed weg – zo lijkt het – door het geven van een enkel cijfer namelijk 600 aanrijdingen. Daarentegen brengt de Faunabescherming slechts stellingen naar voren, best valable hoor, maar zonder deze cijfermatig te onderbouwen waardoor het zaaien van twijfel niet slaagt.

 

Tegemoetkoming schade

Een tegemoetkoming als bedoeld in artikel 84 Ffw wordt slechts verleend voorzover ‘een belanghebbende schade lijdt of zal lijden aangericht door dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, en die schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven’.

In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 17 juni 2015 werd het hoger beroep behandeld van een agrariër. Zijn verzoek om een tegemoetkoming van geleden schade veroorzaakt door grauwe ganzen aan sperziebonen werd afgewezen. Eerder had de agrariër een ontheffing verkregen voor het afschieten van de grauwe gans. Desondanks ontstond er op enig moment weer schade.

Het Faunafonds weigerde om een schadevergoeding te verlenen om dat volgens hen de ontheffing niet op adequate wijze was gebruikt. Het lag op de weg van de agrariër om met tegenbewijs aan te tonen dat er wel adequaat gebruik was gemaakt van de ontheffing. Met behulp van rapportages van verschillende jagers waaruit bleek dat minimaal drie keer per week gebruik was gemaakt van de ontheffing leverde de agrariër het tegenbewijs en slaagde daarmee in zijn hoger beroep.

Voor een succesvol hoger beroep in het bestuursrecht loont het om experts rapporten op te laten stellen waarin relevante feiten worden weergegeven. Denk aan telgegevens, monitoringsgegevens, inventarisaties, etc. Voor het onderbouwen van de eigen stellingen en het twijfel zaaien over de stelling van de wederpartij is de kans op succes dan aanmerkelijk groter.